Autor: David López Velázquez
El 1 de septiembre de 2023 entró en vigor el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores (el “RD de Inversiones Exteriores”), que modifica y desarrolla el régimen de inversiones extranjeras en España y, en particular, el de control de inversiones. Aunque se trata de una norma muy esperada —desde marzo de 2020, cuando se modificó la Ley 19/2003 para introducir un nuevo mecanismo de control de inversiones con el nuevo artículo 7 bis—, el nuevo RD de Inversiones Exteriores no modifica sustancialmente el régimen hasta ahora vigente. Esta norma viene principalmente a plasmar por escrito los criterios interpretativos que en la práctica ya seguían las autoridades de inversiones exteriores. No obstante, sí hay algunas novedades relevantes, como la reducción de plazos de resolución de expedientes y el establecimiento de un nuevo régimen de exenciones, que resumiremos en este artículo.
El nuevo RD de Inversiones Exteriores no deroga el mecanismo de control de inversiones extranjeras establecido en marzo de 2020 en el contexto de la crisis del COVID-19, recogido esencialmente en el citado artículo 7 bis de la Ley 19/2003 —que sigue vigente en sus mismos términos—, sino que lo desarrolla, y deroga el desarrollo reglamentario previo, recogido en el Real Decreto 664/1999.
Las disposiciones del RD de Inversiones Exteriores pueden agruparse en tres grandes bloques: (i) en primer lugar, regula las obligaciones de declaración de inversiones extranjeras en España a efectos estadísticos, que deben realizarse con posterioridad al cierre de las operaciones objeto de declaración; (ii) a continuación, regula las obligaciones de declaración de inversiones españolas en el exterior a estos mismos efectos; y (iii) como cuestión más relevante, se desarrollan los mecanismos de control de inversiones extranjeras directas (los “Mecanismos de Control”) en virtud de los cuales el cierre de determinadas operaciones de inversión requiere de autorización administrativa previa. A continuación, por su relevancia práctica e impacto en operaciones de fusiones y adquisiciones, emisiones de capital y, en general, en el tráfico mercantil, resumiremos los términos principales de los citados Mecanismos de Control.
Existen cuatro Mecanismos de Control, cuya aplicación depende del sector de actividad del objeto de la inversión:
- el previsto con carácter general en el art. 7 bis de la Ley 19/2003, aplicable a inversores residentes fuera de la Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio, y hasta 2024 también a inversores no españoles residentes en la Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio para inversiones de al menos un 10 % del capital o de control sobre cotizadas o por importe superior a 500 millones de euros en no cotizadas;
- el aplicable a actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, hasta ahora recogido en el art. 11 del Real Decreto 664/1999;
- un nuevo régimen para inversiones en actividades directamente relacionadas con armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil u otro material de uso por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado; y
- el relativo a adquisiciones de inmuebles de destino diplomático de Estados no miembros de la Unión Europea.
Ninguno de los citados Mecanismos de Control supone una prohibición a la inversión extranjera en España, sin perjuicio de que, como consecuencia de su aplicación, una determinada operación podría prohibirse o sujetarse a condiciones. Dicho esto, desde marzo de 2020, según las estadísticas publicadas por las autoridades de inversiones extranjeras, solamente se ha prohibido una operación de inversión. Sucedió en 2022 y se trata de una sola prohibición de entre las más de 400 operaciones notificadas ese año (considerando tanto consultas voluntarias como solicitudes de autorización formales). Es decir, la práctica muestra que el riesgo de bloqueo es muy bajo. Se trata de procesos obligatorios y previos al cierre de determinadas operaciones. Exigen la sujeción a condición suspensiva del cierre —que no de la firma— de determinadas operaciones de inversión en España.
Como se anticipaba, el nuevo RD de Inversiones Exteriores no implica un cambio radical del sistema previo, pero incluye novedades relevantes, entre las que cabe destacar las siguientes:
- Se reduce el plazo general de resolución de solicitudes de autorización en todos los Mecanismos de Control, que ahora es de tres meses —antes era de seis—. En caso de que no se emita resolución transcurrido ese plazo, la solicitud se entenderá desestimada. No obstante, las autoridades pueden requerir información adicional que suspenda el cómputo de este plazo para resolver y notificar.
- Se establece un nuevo sistema de exenciones para determinados sectores de actividad, que cabe esperar que reduzca los requisitos de notificación en los sectores de mayor volumen de notificación con el régimen anterior: energías renovables —donde se exime de notificación cuando la cuota de mercado resultante por tecnología para el inversor no llegue al 5 %— e inmuebles —en los que solamente estarán sometidas a control las inversiones en inmuebles afectos a infraestructuras críticas o indispensables e insustituibles para la prestación de servicios esenciales—. Además, para determinados sectores de actividad, se establece una exención que favorecerá la inversión en start-ups y empresas de nueva constitución: quedan exentas las inversiones en sociedades cuya cifra de negocios no supere los cinco millones de euros en el ejercicio contable anterior.
- Se recogen por escrito algunos criterios interpretativos que ya venían aplicando las autoridades, con lo que el sistema mejora en seguridad jurídica:
(i) Se aclaran las consecuencias de la infracción del sometimiento a cualquier Mecanismo de Control cuando sea preceptivo: el inversor no autorizado no podrá ejercer los derechos económicos y políticos en la sociedad española hasta que se obtenga la autorización.
(ii) Se contempla expresamente la posibilidad de que las autorizaciones estén sujetas a condiciones, como venía sucediendo en aproximadamente el 12 % de los casos.
(iii) Se deja constancia de que no están sujetas al Mecanismo de Control del art. 7 bis de la Ley 19/2003 las reestructuraciones internas en un grupo de empresas ni los incrementos de participación por inversores que ya tengan al menos un 10 % en la sociedad española si esos incrementos no van acompañados de cambios en el control —esto es, si como consecuencia de la operación no se pasa de una situación de no control a control conjunto o exclusivo, o de control conjunto a control exclusivo—.
(iv) En caso de inversión a través de instituciones de inversión colectiva o entidades de inversión colectiva cerrada, fondos de pensiones, de empleo u otras entidades de inversión para la jubilación, así como estructuras análogas —frecuentes en el mundo del private equity—, el sujeto obligado como titular de la inversión será la sociedad gestora (incluido el denominado general partner —GP— o investment advisor en estructuras que usen estas denominaciones), siempre que los socios o beneficiarios no ejerzan legalmente derechos políticos ni tengan acceso privilegiado a la información de la empresa. En otras palabras, los denominados limited partners —LP— no son relevantes a estos efectos en la medida en que adopten un rol pasivo y sin acceso a información.
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Se establece un nuevo marco de control para inversiones en defensa nacional, armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil, en el que la principal novedad es el establecimiento de excepciones al control en defensa para inversiones que no alcancen el 5 % de sociedades y no permitan al inversor formar parte del órgano de administración y, con sujeción a ciertos requisitos, cuando se alcance entre el 5 % y el 10 %. No obstante, como novedad importante, se amplía el espectro de sujetos sometidos a control en materia de defensa y armas —no en los casos del art. 7 bis de la Ley 19/2003— a las personas físicas extranjeras residentes en España, que hasta ahora no estaban sujetas.
En definitiva, se trata de una norma esperada desde hace meses y que debería ofrecer una mayor seguridad jurídica. Los inversores y operadores del mercado reclamaban tres cuestiones esenciales: mayor rapidez en los procesos de resolución, mayor claridad en el alcance de la norma y elevar los umbrales de notificación —para que el control se limitase a las operaciones que pueden tener un impacto en el orden público, seguridad pública y salud pública, que son los bienes jurídicos que la norma decía tratar de proteger—.
El RD de Inversiones Exteriores ha mejorado, en mayor o menor medida, en los tres aspectos citados. En cuanto a tiempos de resolución, la mejora es clara: se reduce con carácter general de seis a tres meses. Respecto del alcance de la norma, esta pone “negro sobre blanco” lo que ya venía interpretándose. Finalmente, en cuanto a los umbrales de notificación, es indiscutible que se ha elevado, aunque cabría esperar algo más en algunos ámbitos — el umbral de cinco millones de euros de cifra de negocios parece poco exigente, pero para los sectores que generaban mayor volumen de notificaciones (especialmente, energías renovables), la nueva norma supone una mejora evidente en este sentido.
En conclusión, el RD de Inversiones Exteriores es una norma que contribuirá a mejorar el sistema de control de inversiones y que deberá tenerse en cuenta en la estructuración y gestión de las operaciones de fusiones y adquisiciones por parte de compradores e inversores extranjeros.
Autor: David López Velázquez se incorporó a Uría Menéndez en el año 2006. Entre 2012 y 2014 dirigió la