Autor: Leticia Comin Fernández-Cuesta
La Ley 5/2021 incorpora al ordenamiento jurídico español las previsiones de la Directiva europea relativa al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en sociedades cotizadas y aprovecha para introducir otras novedades relevantes más allá de la regulación comunitaria. Entre las cuestiones a tener en cuenta, cabe destacar el nuevo régimen de operaciones vinculadas, la regulación de los ‘proxy advisors’, la posibilidad de identificar a los beneficiarios últimos, las acciones con voto doble por lealtad o las juntas exclusivamente telemáticas.
El pasado 3 de mayo entró en vigor, con carácter general, la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.
El objeto principal de la Ley 5/2021 es transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, aunque el legislador español ha aprovechado para introducir también otras modificaciones y novedades relevantes en nuestro derecho, sobre todo en materia de gobierno corporativo y para el fomento y mejora del funcionamiento de los mercados de capitales.
Operaciones vinculadas
La modificación más relevante con base en las disposiciones de la directiva europea es quizás la relativa a las operaciones vinculadas. Nuestro legislador va un paso más allá y, con ocasión de la transposición, aprovecha para sistematizar el régimen de operaciones vinculadas de las sociedades cotizadas, además de prever una nueva definición de operaciones vinculadas y nuevas reglas para su aprobación. Asimismo, facilita la aprobación de las operaciones intra-grupo, en línea con las legislaciones de los principales países europeos, dando respuesta por fin a una solicitud reiterada de los grandes grupos empresariales españoles, que dependen en gran medida de sus economías internas.
En concreto, se definen ahora como operaciones vinculadas las realizadas por la sociedad o sus sociedades dependientes con consejeros, accionistas titulares de un 10% o más de los derechos de voto (hasta ahora el umbral era el 3%) o representados en el consejo, o cualquier otra persona que deba considerarse parte vinculada conforme a las normas internacionales de contabilidad (NIC).
En cuanto a la competencia para aprobarlas, le corresponde a la junta cuando su importe sea igual o superior al 10% del activo y al consejo en el resto de casos. El consejo no podrá delegar la competencia, salvo que se trate de operaciones intra-grupo realizadas dentro de la gestión ordinaria y en condiciones de mercado, o contratos estandarizados que se apliquen en masa a un elevado número de clientes y cuya cuantía no supere el 0,5% del importe neto de la cifra de negocios. En el caso de que la junta sea competente para aprobar una operación vinculada, el accionista que esté afectado por conflicto de interés no podrá votar, salvo si la propuesta de acuerdo ha sido aprobada por el consejo sin el voto en contra de la mayoría de los independientes.
Asimismo, para facilitar la aprobación de las operaciones intra-grupo, se establece que cuando el consejo sea competente para aprobar una operación vinculada, sí podrán votar los consejeros que representen a la matriz en el consejo de la cotizada dependiente (la regla general, en el resto de casos, sigue siendo que el consejero que esté afectado por conflicto de interés, o el que represente al accionista afectado, no podrá votar).
Finalmente, las sociedades deberán anunciar públicamente (a través de su web y la CNMV) las operaciones vinculadas que celebren cuando superen el 5% del activo o el 2,5% de la cifra anual de negocios (para el cálculo se agregarán las operaciones realizadas con la misma contraparte en los doce meses anteriores).
Identidad de los beneficiarios últimos
En segundo lugar, también con base en las disposiciones de la directiva, se reconoce el derecho de las sociedades cotizadas a conocer, además de la identidad de los accionistas, la de los beneficiarios últimos, pudiendo solicitar esta información a la entidad intermediaria o a través del depositario central de valores. Además, se prevén algunos aspectos prácticos para facilitar la transmisión de la información y el ejercicio de los derechos por los beneficiarios últimos.
Regulación del ‘proxy advisor’
En tercer lugar, se regula por primera vez la figura del proxy advisor o asesor de voto, imponiéndole determinadas obligaciones de transparencia e información y el sometimiento al régimen de supervisión de la CNMV.
Transparencia de gestores de activos e inversores institucionales
En cuarto lugar, se incrementa la transparencia de los gestores de activos y los inversores institucionales. En concreto, las entidades que presten el servicio de gestión discrecional de carteras tendrán que elaborar y publicar una política de implicación que describa cómo integran su implicación como accionistas de sociedades cotizadas en sus políticas de inversión, e informar anualmente cómo han aplicado esta política de implicación, cómo han ejercido el derecho de voto en las juntas y si han contratado proxy advisors. Asimismo, los gestores de activos que inviertan en acciones cotizadas en nombre de aseguradoras o planes o fondos de pensiones de empleo deben comunicarles anualmente si su estrategia de inversión se ajusta al acuerdo de gestión y si contribuye al rendimiento a medio y largo plazo de sus activos.
Remuneración de consejeros
Finalmente, en materia de remuneración de los consejeros de sociedades cotizadas, quizás el cambio más significativo que aprovecha para hacer el legislador español, no derivado de la directiva, es prever expresamente que las propuestas de nuevas políticas de remuneraciones deben aprobarse antes del fin del último ejercicio de aplicación de la vigente, pudiendo decidir la junta que sean de aplicación desde la fecha de aprobación o a partir del siguiente ejercicio.
Por otra parte, en este caso sí como resultado de la transposición, se amplía el contenido obligatorio de la política de remuneraciones y del informe anual sobre remuneraciones de los consejeros (IARC). En particular, el IARC debe contener información sobre el importe total anual devengado y la variación experimentada en el año de la remuneración de cada consejero, el rendimiento de la sociedad y la remuneración media de los trabajadores durante los últimos cinco ejercicios, de forma que resulte posible establecer comparaciones.
No obstante, gran parte de las modificaciones, también relevantes, que introduce la Ley 5/2015 no resultan de la transposición de la directiva.
Acciones con voto doble por lealtad
En primer lugar, como excepción a la regla de proporcionalidad entre el capital y los derechos de voto que rige en nuestro derecho societario, se prevé la posibilidad de que las sociedades cotizadas introduzcan acciones con voto doble por lealtad en sus estatutos sociales, que conferirán un voto doble a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante un mínimo de dos años consecutivos ininterrumpidos.
Aunque puede defenderse que su objetivo está en línea con el de la Directiva (la implicación a largo plazo de los accionistas), las acciones con voto doble por lealtad tienen también sus detractores por el posible fomento de los núcleos de control. En todo caso, se cumple el objetivo del legislador, que es equiparar nuestro derecho societario al de otros países europeos, como Francia, Italia o Bélgica, donde se prevén expresamente para sociedades cotizadas desde hace varios años, además de Holanda, donde son admitidas jurisprudencialmente con base en el principio de equidad.
Para obtener el voto doble es necesario que la sociedad incluya las acciones de lealtad en sus estatutos (sistema de opt-in) con una mayoría reforzada del 60%, que el accionista inscriba previamente sus acciones en el libro registro especial de la sociedad y que mantenga ininterrumpidamente su titularidad durante el periodo de lealtad estatutario (mínimo dos años).
Como medida para fomentar las salidas a bolsa, las sociedades que soliciten la admisión a cotización de sus acciones en un mercado regulado pueden incluir en sus estatutos las acciones de lealtad con efectos desde la fecha de admisión (atribuyéndoseles desde ese mismo momento los votos dobles a los accionistas que hayan sido titulares de las acciones durante los dos años previos).
En todo caso, la previsión estatutaria del voto doble por lealtad deberá ser renovada cada cinco años por la junta y, transcurridos diez años desde su aprobación, podrá eliminarse por la junta sin que se tengan en cuenta los votos dobles a efectos de quórums y mayorías.
Juntas exclusivamente telemáticas
Como segunda modificación relevante de las no previstas en la directiva, se recoge la posibilidad de celebrar juntas exclusivamente telemáticas para todas las sociedades de capital, incluyendo las cotizadas, siempre que se incluya en estatutos (con una mayoría reforzada de dos tercios). Se exige además que la identidad de los asistentes esté debidamente garantizada y que puedan participar de manera efectiva para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, propuesta y voto y seguir las intervenciones. En cotizadas, el acta deberá ser notarial.
Prohibición de nombramiento de consejeros personas jurídicas en cotizadas
Por razones de transparencia y buen gobierno (presumiblemente, para reforzar el deber de lealtad de los consejeros, impidiendo el cese del representante persona física al margen de la junta), se prohíbe el nombramiento de consejeros personas jurídicas en sociedades cotizadas, con la única excepción de las sociedades que pertenezcan al sector público.
Novedades en materia de opas
Asimismo, en materia de opas, se exige a los oferentes alcanzar, como mínimo, el 75% del capital con derecho a voto para poder acordar la exclusión voluntaria de la sociedad afectada sin tener que hacer opa de exclusión. La enmienda -del PSOE- que introduce en la ley este requisito adicional se justifica en que el marco anterior era algo desequilibrado a favor de los oferentes, que podían promover la exclusión cualquiera que fuera el resultado de la oferta (incluso en el caso de que no se hubiera alcanzado siquiera el 50% del capital). Además, la normativa española se situaba entre las menos restrictivas de Europa en lo que respecta a la posibilidad de excluir de cotización una compañía tras una opa y en general al régimen de exclusión.
Flexibilización de los procesos de emisión de acciones y obligaciones convertibles
Para hacer más atractivo nuestro mercado de capitales, se introducen también normas para agilizar y flexibilizar los procesos de emisión de acciones y obligaciones convertibles en cotizadas y sociedades que vayan a salir a bolsa, incluyendo algunas excepciones a la necesidad de informe de experto para excluir el derecho de suscripción preferente.
Con el mismo objetivo, se elimina la obligación de las cotizadas de publicar información financiera trimestral en línea con otros países de nuestro entorno, aunque podrán seguir publicándola voluntariamente y la CNMV podrá requerir su difusión si lo considera necesario.
Y, finalmente, se aprovecha para racionalizar y revisar determinadas obligaciones de gobierno corporativo, como eliminar la obligación de elaborar informe anual sobre gobierno corporativo para los emisores que no sean sociedades cotizadas, en este caso para atraer emisores de renta fija.
Autora:
Leticia Comin Fernández-Cuesta es socia del despacho Garrigues. Leticia es especialista en derecho societario, fusiones y adquisiciones, derecho del mercado de valores y gobierno corporativo.
Entre 2016 y 2020 desempeñó el cargo de jefa de gabinete del presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), Sebastián Albella, y fue miembro de su Comité de Dirección. En concreto, durante esta etapa, formó parte del equipo técnico que elaboró el anteproyecto de la Ley 5/2021 y tuvo un papel relevante asimismo en la revisión del Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas efectuada por la CNMV en junio de 2020, entre otras muchas iniciativas legislativas en materia de derecho societario y del mercado de valores.
Antes de su incorporación a la CNMV trabajó más de 12 años en despachos de abogados de reconocido prestigio y, en concreto, desarrolló la mayor parte de su carrera en Linklaters.